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COBRANÇA INDEVIDA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA - SAIBA MAIS

14/02/2017

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COBRANÇA INDEVIDA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA - SAIBA MAIS

 

RESUMO

 

Os Estados estão cobrando mais do que deveriam de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que incide na fatura de energia elétrica, e o consumidor tem direito à suspensão desta cobrança e o ressarcimento do valor cobrado a mais nos últimos 05 anos, conforme se verificará.

 

Palavras-chave: ICMS, Tributário, Energia elétrica, Cobrança indevida.

 

INTRODUÇÃO

 

Os Estados estão cobrando mais do que deveriam pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que incide na fatura de energia elétrica.

 

O referido imposto não pode ser cobrado sobre as tarifas que compõe o total da fatura de energia elétrica, devendo incidir somente sobre a energia efetivamente consumida.

 

Tais discussões são principalmente sobre a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD), bem como sobre encargos setoriais. Essas tarifas compõem o preço nos contratos de venda de energia elétrica, em decorrência do transporte desta energia elétrica pelo sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição.

 

Em razão das suas destinações e atribuições as tarifas de uso do sistema de transmissão e de uso do sistema de distribuição não são geradores do imposto, ou seja, o ICMS não pode incidir sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas operacionais e administrativas das agências de energia elétrica, não podendo o consumidor ser o responsável tributário pela operação que ocorre entre a concessionária da mercadoria e os que fornecem.

 

Desta forma, o consumidor tem direito a restituição dos últimos cinco anos pagos de forma ilegal e também a suspensão da cobrança em relação às próximas faturas.

 

Mais abaixo se aprofundará mais sobre a temática aqui debatida.

 

O QUE É TUST e TUSD e a ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ICMS

 

TUST significa “Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão”. As faturas de energia elétrica apresentam apenas o termo “transmissão”. Já a TUSD significa “Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição”, constando nas faturas de energia elétrica como “distribuição”.

 

A base de cálculo do ICMS, ou seja, a soma dos valores sobre o qual se aplica a alíquota do imposto engloba a TUST e a TUSD.

 

Ocorre que a TUST e a TUSD não constituem venda de energia, logo, não são fato gerador do ICMS.

 

A referida matéria ainda está em discussão no judiciário, porém o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes à TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS.

 

Conforme os precedentes, o ICMS somente deve incidir nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de energia elétrica para o consumidor final. Não é o caso da TUST e TUSD.

 

Qualquer pessoa física ou jurídica que é titular de alguma fatura de energia, pode pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente sobre estes encargos.

 

Apesar de ser um direito novo, instituído recentemente através de reiteradas decisões de vários Tribunais do país, o STJ e STF já se manifestaram favoráveis ao autor nas demandas que discutem o assunto em tela.

 

DA DISCUSSÃO JUDICIAL

 

O Superior Tribunal de Justiça ainda tem enfrentado ações sobre o tema, decidindo pela análise do Recurso Especial 1.163.020, o qual será analisado pelo rito do recurso repetitivo[1].

 

Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pela procedência do recurso da empresa. Para o MPF, a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e energia. Assim, a Tusd não poderia ser incluída na base de cálculo do ICMS, “uma vez que não se identifica com o conceito de mercadorias ou de serviços”[2].

 

Embora haja jurisprudência favorável aos consumidores, ainda há grande discussão no judiciário. Isso porque, até 2012, o entendimento era favorável aos governos estaduais. Nos últimos anos ganhou força a interpretação de que a incorporação da TUSD na base de cálculo do ICMS é indevida. O mesmo ocorre em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

 

A estrutura legal da readequação da base de cálculo, possui base em recentes decisões do STJ, vejamos:

 

“PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)

 

O STJ, confirmando sua jurisprudência já consolidada, decidiu:

 

Ementa - PROCESSE CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Não prospera a pretensão recursal. É entendimento pacifico desta Corte Superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...) Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, não conheço do recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 02 de abril de 2015. Ministro HUMBERTO MARTINS Relator.”REsp nº 1.408.485 /SC (2013/0330262-7), Recorrente: Estado de Santa Catarina.”

 

Assim, não se pode admitir que referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços.

 

Ainda, à titulo ilustrativo, pelo artigo 743 do Código Civil, transporte pressupõe identidade a coisa confiada ao transportador e aquela entregue ao destinatário. Como a energia elétrica é lançada em um sistema único integrado pelas empresas de transmissão e distribuição, não existe garantia de que a energia recebida pelo consumidor seja aquela produzida pelo outro que mantém contrato.

 

Além disso, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, determina: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

 

Portanto, o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que ela foi efetivamente consumida pelo contribuinte. Entende também que não existe circulação de mercadoria. A transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa não possuem incidência de imposto, pois a mera saída física do bem sem que ocorra a efetiva transferência da titularidade não configura operação de circulação sujeitará incidência do ICMS.

 

Vale ressaltar que o STJ consolidou, ainda, a legitimidade ativa do consumidor final (empresa consumidora) para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente nessas operações em razão da repercussão financeira do imposto que é arcado pelo consumidor final.

 

As ações possuem também correntes doutrinárias que defendem a impossibilidade da incidência do ICMS em razão de não haver circulação de bem corpóreo e sim um fluxo de elétrons, onde estes não realizam deslocamento, apenas transmitem a energia de um para o outro. Não existe transporte, e sim uma cessão de disponibilidade dos meios para direcionar a energia elétrica.

 

A Constituição Federal não prevê incidência do ICMS para energia elétrica, apenas para telecomunicações, em razão da omissão não pode o ente federativo realizar tais cobranças.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Por tais razões não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com fito de remunerar os custos e encargos oriundos do sistema de distribuição e transmissão de energia. Como energia não pode ser estocada para ulterior venda ao interessado, o fato gerador do imposto ocorre quando ela é consumida, e encargos de distribuição e transmissão representam meios necessários à prestação deste serviço público.

 

A ação é proposta contra o Estado, e pode representar uma economia de até 15% no valor mensal da fatura, dependendo de cada caso; sendo inclusive possível o pedido de liminar para exclusão dessa cobrança logo após o ajuizamento da respectiva ação judicial.

 

Além da redução de valores, o consumidor ainda pode aproveitar a mesma ação para pedir a devolução dessa quantia cobrada indevidamente dos últimos 05 (cinco) anos.

 

Assim, vale a pena conferir sua fatura de luz e conversar com um advogado de sua confiança sobre a questão.

 

[1] http://www.stj.jus.br

[2] Manifestação do MPF nos autos nº Recurso Especial 1.163.020

 

 

Autor: MATHEUS ADRIANO PAULO

Escritório: FRANSOSI & PAULO – ADVOGADOS ASSOCIADOS

E-mail: matheusadrianop@gmail.com

Telefone: (47) 3363-9395 / (47) 9977-4436

 

 

 

 

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